העובדה שאופיר, בנו של פואד בן־אליעזר, לא הגיע ארצה ללוויית אביו האירה נקודה חשוכה – אחת מרבות במשפט הפלילי הישראלי. אופיר, התברר, מבוקש לחקירה בישראל. אם כך, מה הבעיה? כידוע, אין קושי לחקור אותו בארה"ב, ובפועל אופיר גם נחקר במדינה זו, ואם יחפצו החוקרים הישראלים אפשר שיינתן להם אישור לחקור אותו שם שוב.
אבל נראה שאין למשטרה עניין מיוחד בחקירה בארה"ב. היא חפצה לחקור את אופיר דווקא בארץ, משום שאין דומה חקירה בישראל לחקירה בארה"ב. ארה"ב רחוקה מלהיות מופת בכל הנוגע לענישה בפלילים ולנעשה בבתי הסוהר שלה, אבל זכויות חשודים ונאשמים נשמרים בה – אדם זכאי שלא להפליל את עצמו ולחשודים עומדת זכות השתיקה. ואכן, חקירתו של אופיר בן־אליעזר בארה”ב התנהלה בנוכחות עורך דינו, שאף ייעץ לו שלא לענות על שורה של שאלות.
לעומת ארה"ב, ישראל היא גן עדן לחוקרים וסיוט לנחקרים. זכות השתיקה קיימת תיאורטית גם בה, אולם – כפי שציין דן שינמן בספרו "הסנגור" שיצא זה עתה לאור – זכות השתיקה נשחקה בישראל כמעט לחלוטין. "שתיקת נאשם במשפט הישראלי היא היום... ראיה כבדה בפני עצמה", לחובתו, ו"תגרום כמעט תמיד להרשעה בטוחה".
חקירת חשוד, שגורמי החקירה או הפרקליטות החליטו שהוא ראוי לטיפול מתאים, תבוצע ברגיל בתנאי מעצר, כשהוא מבודד ונתון ללחצי החוקרים ופיתוייהם ("עדיף לך להודות ולזכות בעונש קל"). ואם הנחקר יסרב לדבר, יש להניח שהשופט – שיש סיכוי ניכר שהגיע לשפיטה מהתביעה או מהפרקליטות – לא יהסס להאריך את מעצרו של מי "שאינו משתף פעולה", נוסחת קוד שפירושה שהוא אינו אומר לחוקריו את מה שהם רוצים לשמוע.
ביטול זכות השתיקה הוא רק היבט אחד של ביטול “חזקת החפות” (שעדיין קיימת, אבל רק בתיאוריה) והחלפתה ב”חזקת האשמה” של כל מי שהמשטרה או הפרקליטות חושדים בו. חזקה זו, כשלעצמה, אולי אין די בה להרשעה בפלילים, אבל היא מחזקת את ראיות התביעה באופן שאפילו ראיות קלושות גוררות הרשעה בדין.
נוכח חזקת האשמה, ברור מדוע נעלמה זכות השתיקה. מאחר שהחשוד ניצב נוכח החזקה שהוא אשם – מוטל עליו להוכיח את חפותו. לפיכך עליו לדבר, ואם לא יעשה זאת – תעמוד בעינה חזקת האשם. למעשה, גם אם ידבר יִקשה עליו מאוד לערער את ההנחה שאם כבר האשימו אותו מן הסתם הוא אשם במשהו. לכל אלה מצטרף הקושי העצום שיש לאדם בישראל לנהל את הגנתו, כשכל ניסיון שלו לדבר עם עדים ולברר עובדות הסותרות את גרסת התביעה עלול לגרור את האשמתו ב"שיבוש הליכי משפט".
לחזקת האשמה יש היבטים רבים נוספים. אזכיר אחד מהם. בישראל נוצרה הבחנה מוזרה בין סגירת תיק מטעמי חוסר אשמה לסגירה מחמת "היעדר ראיות". אם התיק נסגר מחמת "היעדר ראיות" עדיין רובץ על האדם כתם כבד ופרקליטים מלומדים יסבירו שהוא פסול לשורה של תפקידים. הטעם ברור. כיוון שחזקת החפות אינה קיימת, הרי שאם לא עלה בידו להוכיח מעל לספק סביר שהוא חף וטהור ממשיכה חזקת האשם לרחף ולהטביע עליו את חותמה.
באורח פרדוקסלי מתברר שכל הפגיעה הזו בזכויות אדם בסיסיות נעשתה במסגרת מהפכה משפטית שמטרתה המוצהרת הייתה להגן על זכויות אדם. √
