הם לא בוחלים במחאה מעוררת בחילה. אלחנן אסתרוביץ ניסה לשרוף את דגל ישראל בגבעת התחמושת ימים אחדים לפני יום הזיכרון לחללי צה"ל. עאדל אמסיס וענבל סיני ריססו את דגלי ישראל בצבע אדום ברחובות יפו, סמוך ליום הטעון הזה, אף הם. נטלי כהן וקסברג עשתה את צרכיה על דגל ישראל במיצג אמנותי. אמיר חצרוני העלה פוסט עם הדגל כסמרטוט רצפה. אריאל ברונז דחף את הדגל לישבנו בכנס בהשתתפות שרת התרבות. כך הפך ביזוי הדגל לכלי מרכזי בפעילות מחאתית, ביצירת פרובוקציות ובמשיכת תשומת לב. ובשוך תחושת הקבס המתעוררת בקרבם של רוב אזרחי המדינה, נשאלת השאלה - למה לא? האם חופש הביטוי אינו יכול להכיל בתוכו גם מעשים, מכוערים ככל שיהיו, של פגיעה בדגל?
חוקי מדינת ישראל ביקשו להגן על מעמדו של הדגל. "הפוגע בכבוד דגל המדינה... דינו מאסר עד שנה אחת או קנס עד שלוש מאות לירות או שני העונשים כאחד", קובע חוק הדגל מ־1949. ביולי האחרון החמירה הכנסת את הענישה והגדילה את המאסר הפוטנציאלי לשלוש שנים ואת הקנס ל־60 אלף שקלים כמעט.
מתנגדי החוק טוענים כי עבר זמנו, ומה שהתאים למדינה צעירה ושברירית, אינו נחוץ עוד ואינו מתיישב עם ערכי חופש הביטוי. ביום רביעי הקרוב ידון בית המשפט העליון בתפוח האדמה הלוהט הזה. השופטים סלים ג'ובראן, אורי שהם וניל הנדל נקבעו לנהל את הדיון ("זהות ההרכב נתונה לשינוי", נכתב בזימון) התקדימי והעקרוני שיעסוק במקרה הפרטי של אלחנן אסתרוביץ. ב־2012, סמוך ליום הזיכרון, הגיע אסתרוביץ, כיום בן 34, לגבעת התחמושת, הצית חבל שחיבר את הדגל לתורן וגרם לנפילתו. הוא הורשע ונידון לשישה חודשי עבודות שירות. ביהמ"ש המחוזי דחה את ערעורו, אך הוא שב ועירער לבית המשפט העליון בטענה שמעשהו חוסה בצילו של חופש הביטוי.
"באופן חריג, ביהמ"ש החליט לדון בבקשה מתוך הבנה שזו שאלה עקרונית", אומר איתן להמן, פרקליטו של אסתרוביץ. "בג"ץ קבע בפסק הדין על הסרט 'ג'נין ג'נין', שבעימות בין חופש הביטוי לרגשות הציבור, חופש הביטוי גובר".
"טענו שחופש הביטוי כולל את הזכות לשרוף את הדגל", מוסיף עו"ד יאיר נהוראי, שותפו של להמן לייצוג אסתרוביץ. "לראשונה ייתן בית המשפט העליון את הפרשנות שלו לחוק הדגל. פרקליטות המדינה עשתה מאמצים רבים שהערעור יידחה על הסף אבל בית המשפט לא השתכנע, למרות שלא הבאנו ראיות חדשות. אני רוצה לראות איך הפוליטיקאים יעכלו את זה. נחמד ששופט ערבי יחליט בשביל מירי רגב מה מעמדו של הדגל".
חשש שהמחאה תגבר
במדינת ישראל לא נחקק מעולם חוק חופש הביטוי. החוק עבר אמנם קריאה טרומית, ב־1992, אך לא זכה להיכנס לספר החוקים. בית המשפט העליון בפסיקותיו הרבות גזר את חופש הביטוי מתוך חוק כבוד האדם וחירותו. אלא שסעיף 10 לחוק קובע כי כל חוק שנחקק קודם לכן, מוגן על ידי שמירת דינים, ולא ניתן לבטלו. לא ברור, אם כן, איך ניתן לבטל בשם חופש הביטוי את חוק הדגל, שנחקק הרבה לפני 92'.
"בית המשפט לא יכול לבטל את חוק הדגל, אלא רק לפרש אותו", מבהיר להמן. "גם בית משפט השלום לא אהב את הטוטאליות שלו והבין שיש לקבוע לו סייגים. המבחן הוא מידת הפגיעה ברגשות הציבור. אין ספק שאסתרוביץ פגע ברגשות הציבור. אבל אנחנו טוענים שהשאלה היא רק אם הפגיעה היא קיצונית עד כדי סכנה להתפרצות אלימה ופגיעה בסדר הציבורי. המחאה של אסתרוביץ לא התסיסה לאלימות ולכן חופש הביטוי במקרה הזה חייב לגבור על חוק הדגל".
ללהמן לא קל עם מעשיו של הלקוח שלו אבל הוא סבור שהענישה לא צריכה להתנהל באפיק הפלילי. "כישראלי ששירת בצבא וכמתנחל אני רחוק מלהזדהות עם מעשיו, אבל אני מאמין שהיחד הישראלי מספיק חזק, ושלא נכון להכניס למאסר את מי שפוגע בכבוד הלאומי. זה מדרון חלקלק".
"הפחד הכי גדול שלי הוא מהענקת קדושה לחפצים", מסביר נהוראי את המניע שלו לטיפול בתיק של אסתרוביץ. "זה מבהיל אותי עד אימה. ברגע שחפץ קדוש, הוא נעשה חשוב יותר מערך החיים". נהוראי מבחין בין אובייקטים דתיים לחילוניים. "אסור לפגוע בקוראן או בתנ"ך. אבל הדגל לא קדוש. הוא חפץ חילוני". הוא נזכר במעשייה על החסיד שסיפר לרבו שביתו נשרף והמזוזה ניצלה. "אבי, אדם דתי, אמר לי, 'איזה חסיד שוטה. המזוזה אמורה לשמור על הבית, לא הבית על המזוזה'. אני לא אמור לשמור על דגל ישראל. הוא אמור לייצג ערכים, בהם גם חופש הביטוי. שנים עשיתי מילואים, הוריי ניצולי שואה, וכואב לי לראות פגיעה בדגל. אבל דווקא כשלא נרדוף אחרי מי שפוגע בדגל, נעצים את ערכו".
"הדגל מייצג את מערכת הערכים הקולקטיבית שלנו", אומרת שרת התרבות מירי רגב. "את היותנו מדינת לאום ולא אוסף יחידים מקרי. הדגל, כפי שכתב הרצל לברון הירש, הוא דבר שלמענו אנשים חיים או מתים. המגן דוד וצבעי הטלית שלו מבטאים את הזהות היהודית ואת המקור למפעל הציוני. הזהות היהודית אינה בהכרח דתית, והזהות הדמוקרטית אינה בהכרח חילונית. הניסיון להציג את סוגיית הדגל כסתירה בין שתי הזהויות, אין לו על מה להישען. גם לחופש הביטוי יש גבולות. עם כל הכבוד, האיסור לשרוף את הדגל של המדינה שבה אתה חי, שמגנה עליך ומעניקה לך זכויות רבות - הוא דבר אלמנטרי. אתה כל כך רוצה לשרוף דגל כדי למחות, אין בעיה. תוותר על האזרחות שלך, סע לקטאר, ותשרוף שם את הדגל. מחוקקים או שופטים שמאפשרים לאזרחים לשרוף את הדגל, שלא יתפלאו אם למחרת הם ודומיהם יציתו את היערות".
מהרעיון שהשופט ג'ובראן, זה שלא שר את התקווה, יכריע בסוגיה, רגב לא מתרגשת. "השופט ג'ובראן רואה יומיום את המנורה ואת הדגל", היא אומרת. "בזכות אותם סמלים הוא יושב על כיסאו והוא צריך להגן עליהם. מדינת ישראל רואה בכל המיעוטים אזרחים שווים. אני בטוחה שהשופט ג'ובראן רואה במדינת ישראל את מדינתו, נאמן לה, ושופט את אזרחיה מתוך מחויבות לערכי ולחוקי המדינה".
השרה רגב אינה חוששת שהחמרת הענישה עלולה להגביר את המחאה, כשיוצרים ינצלו אותה להשיג פרסום. "זו טענה שאין לה סוף. אז שיישבו בכלא שנתיים, ישלמו את הקנס הכספי וימשכו תשומת לב. זו גם תהיה הזדמנות למדינה ולנבחרי הציבור להסביר למה החוק ראוי והעונש הולם. שריפת דגל אינה אקט רגיל של מחאה, זהו מעשה ברברי המבטא ניכור עמוק למדינה. אי־אפשר לאחוז במקל בשני קצותיו. אם אתה אזרח המדינה, יש מינימום שמחייב אותך. המדינה קובעת מה נמצא מחוץ לרף הנורמטיבי באמצעות הדין הפלילי. נדרשת זהירות רבה בהגדרת עבירות שמגבילות את חופש הביטוי, אולם לצערי לעיתים נדרשת פעולה כזאת להתמודדות עם תופעות פסולות".
ותודה למשטרה
תופעות פסולות? המוזה של נטלי כהן וקסברג כבר מתחילה לעבוד שעות נוספות. מדבריה של שרת התרבות תייצר כנראה בקרוב מיצג חצוף נוסף על תופעות פסולות העושות שימוש בפסולת אנושית. הקקי הוא כידוע כוכב יצירותיה של האמנית האנרכיסטית. היצירה שלה הופכת את הבטן. רגע אחד היא קורעת מצחוק, בבא אחריו, היא נועצת סכינים בלב. חמש פעמים כבר נחקרה במשטרה. אחרי המיצג הידוע שבו עשתה את צרכיה על דגלים שונים, בהם דגל ישראל, הוציאה שני סרטונים עוקצניים להפליא, סרטי נקמה, כלשונה, במשטרה ובמשטר. בסרטון הראשון לבושה וקסברג בכתום דאעשי, וסכין צמודה לצווארה. היא מבקשת סליחה מכולנו שהקקי שלה לא כחול לבן, ושהיא חושבת שמקומו של הקקי על התורן ושל הדגל בישבן. בסרטון השני וקסברג נכנסת לדמותו של חוקר משטרתי המנהל שיחה עם דגלון הנעוץ בקקטוס. החוקר מביע את הערצתו לדגל, אך הדגלון פותח את פיו ומבקש בקולו הדקיק שיעזבו אותו לנפשו, ויחדלו להוריד אותו לחצי התורן ולעטוף בו מתים. החוקר מוצא עצמו כועס על הדגל הסורר, ובייאושו על שהעז לפגוע בדגל, יורה לעצמו כדור בראש.
את פרסומה וקסברג חייבת בין השאר למשטרת ישראל ולחוק הדגל. בלי מעצרה, הייתה עוד אמנית מוכשרת ומעצבנת. "תודה, באמת, למשטרה", אומרת וקסברג. "זכיתי לפרסום מכובד עוד קודם, אבל היום אני לא צריכה סוכנת. יש לי תיק במשטרה והוא עושה לי את כל העבודה. לאמנים מהסוג שלי זה פרס של ממש.
"לא קל להפחיד אותי". היא מתריסה. "הם המפחדים. הם פוחדים פחד מוות שבני נוער ילכו אחריי ולא אחרי המורים שמלמדים שטוב למות בעד ארצנו ודגלנו. משגע אותם שלא הצליחו לפגוע בחופש היצירה שלי כמו שתיכננו. מאז המעצר העליתי עשרות סרטונים חדשים, הופעתי המון בארץ ובחו"ל ואפילו העליתי הצגה חדשה. חופש היצירה שלי לא נפגע. להפך, קיבלתי השראה לעוד יצירות ולעוד רעיונות".
וקסברג סבורה כי תפקידה של האמנות לערער על הסדר הקיים ולהכעיס גם במחיר פגיעה ברגשות הציבור. "אמנות שרוצה לשנות או להעיר אנשים מתרדמתם ולחשוף את האמת צריכה להיות מזעזעת", היא אומרת. "מה זה רגשות הציבור? רגשות הציבור נפגעו גם כשנשים התחילו להצביע. איפה עובר הגבול? האם נלך עם בורקה כדי לא לפגוע ברגשות הציבור? רגשותיהם של רבים נפגעים מכך שאני לא מגלחת. קיבלתי איומים לרצח על כך שאני לא מגלחת! איפה כל זה ייגמר? כל אחד נפגע ממשהו אחר, אז בואי נשב בבית עם פלסטר על הפה, קשורות לאיזה כיסא ולא נגיד כלום, כי אולי זה יפגע ברגשות של מישהו.
"גם אני חלק מהציבור, אפשר גם לשאול איך חופש הביטוי פוגע ברגשות שלי. אני מיזנתרופית שלא רוצה להביא ילדים לעולם הנורא הזה, אז פוגע בי כשאנשים כן מביאים ילדים לעולם, למרות שיש בו פיצוץ אוכלוסין ומלחמות. פוגע בי כשאוכלים חיות, כשכורתים עצים... 'הציבור' לא מכבד את רגשותיי.
"אני יודעת שיש אנשים שנהרגו על הדגל, אבל מה זאת אשמתי? אני שלחתי אותם להיהרג? הם יכלו גם לסרב. זאת לא אשמתי שרוב האנשים כאן הם פשיסטים, טיפשים ורובוטים של הממשלה. האמירה של הסרטון יוצאת נגד כל מדינה שבה סמל ודגל ודת קודמים לכבוד האדם וחירותו. אני קוראת לאנשים לא להיהרג, אלא לסרב ולחרבן על דגלים. הדגלים לא בוכים, לא כואב להם. מי שמת בשם הדגל בחר בדם במקום בקקי, ובמלחמה במקום באהבה. מי שהרג בשם הדגל הכאיב למשפחה שלמה, שזה קצת יותר חמור מלחרבן על דגל ולפגוע ברגשות הציבור. מה שקרה בעקבות הסרטון שלי מראה מה קורה כשלוקחים את הסמלים האלה יותר מדי ברצינות. עצרו אותי וחקרו אותי באלימות. פגיעה בסמרטוט, לעומת זאת, היא לא מעשה אלים. להפך, היא יכולה למנוע אלימות, כי הבנאדם פורק את זעמו. אם לא יאפשרו לאנשים למחות, אם ייחסמו בפניהם כל דרכי הביטוי שאמורות להתאפשר במדינה שקוראת לעצמה דמוקרטיה, הם עלולים לפנות לאלימות אמיתית".
אכיפה סלקטיבית
המשטרה הודיעה שתגיש כתב אישום נגד וקסברג, אך מתמהמהת. נגד עאדל אמסיס, צעיר כבן 20 מרמלה וענבל סיני, פעילה אנרכיסטית, שריססו צבע אדום על דגלים שנתלו ברחובות יפו היא דווקא כבר הגישה. אמסיס הורשע בספטמבר האחרון, משפטה של סיני עוד מתנהל. גבי לסקי, עורכת הדין של אמסיס, ביקשה מבית המשפט לעכב את הכרעת הדין, עד לדיון בעליון בעניינו של אסתרוביץ, אך השופט שאול אבינור לא המתין.
"בעולם המודרני משמש דגל הלאום... סמל משותף ומאחד החוצה עדות, השקפות פוליטיות ואמונות דתיות. פגיעה בכבוד הדגל הינה פגיעה מובהקת ברגשות כלל הציבור", כתב אבינור. "נסיבות ההשחתה באדום בסמוך ליום הזיכרון יוצרות קונוטציה ברורה של לעג לקורבן הדמים של המשפחות השכולות. מדובר במעשה פוגעני במיוחד ואף נבזי במישור המוסרי, שעלול לפגוע קשות ברגשות הציבור".
"אנחנו נערער על פסק הדין, אבל אנחנו ממתינים במתח להחלטה של בית המשפט העליון בנוגע לאסתרוביץ", אומרת לסקי. "אחת הבעיות של חוק הדגל היא האכיפה הסלקטיבית. הגשנו לבית המשפט צילומים והוכחות, של מקרים שבהם מפגינים שרפו דגל ולא הוגש כתב אישום. דרשנו שהתביעה תגיש נתונים על האכיפה, התביעה סירבה, ולהפתעתי השופט לא חייב אותה להגיש את המידע הקריטי הזה".
את המידע השיג אתר "שיחה מקומית". עיון בנתונים מגלה כי בין השנים 2011 ל־2015 נעצרו 31 אנשים בגין עבירה על חוק הדגל, מתוכם תשעה קטינים. כ־70% מהעצורים היו ממוצא לא יהודי. החקירות הבשילו לכדי כתב אישום בשישה מקרים. שלושה מהנאשמים היו יהודים.
"טענו בבית המשפט כי יש ללמוד מהפסיקה האמריקאית", מוסיפה לסקי. "ב־1989 זיכה בית המשפט העליון בארה"ב אדם ששרף את הדגל האמריקאי במהלך הפגנה. הוא קבע כי חוקים שאסרו על השחתת הדגל ב־48 מהמדינות, פוגעים בחופש הביטוי. דווקא שם, כשהדגל מתנוסס בכל בית ספר, מבינים כי חופש הביטוי מאפשר לפגוע בו. בארה"ב מותר לשרוף את הדגל, לפגוע בו ויש עוד מימי המחאה נגד מלחמת וייטנאם גם נייר טואלט שעליו מודפס הדגל. בישראל המגמה הפוכה בדיוק. התיקון לחוק הדגל הזוי ומסוכן. הגיע הזמן שהנושא יידון בבית המשפט העליון".
השרה רגב טוענת שאין מקום להשוואה. "ישראל שונה מארה"ב", היא אומרת. "אני בטוחה שגם דעתם של אמריקאים רבים אינה נוחה, כשהם רואים את הדגל נשרף. הנשיא הנבחר", מדגישה רגב, "קרא לשלול את האזרחות של מי ששורף את הדגל האמריקאי או להכניס אותו לכלא. וגם הילארי קלינטון הציעה לפני 11 שנים לגזור שנת מאסר למציתי דגל".
בהכרעת הדין של אמסיס התייחס אבינור לפסיקת בית המשפט העליון של ארה"ב וקבע כי היא אינה מתאימה לישראל, בגלל רגישויות ייחודיות לחברה הישראלית. כדי לחזק את החלטתו נתלה אבינור באילנות גבוהים. ב־1996 אמר הרב חיים מילר, אז סגן ראש עיריית ירושלים, כי דגל ישראל הוא מקל עם סמרטוט כחול לבן. בעקבות דבריו הוגשה עתירה לבג"ץ על כך שלא נפתחה חקירה פלילית נגדו. אבינור ציטט פנינת לשון אופיינית מפי מישאל חשין, משופטי ההרכב שדחה את העתירה: "דגל ישראל אינו 'סך הכל מקל עם סמרטוט כחול לבן עליו'. דגל ישראל הוא אני ואתה ואת, הוא והיא, הם הן, אנחנו וילדינו, וגם מי שהלכו ולא ישובו אלינו. ואנו כולנו, אין אנו סמרטוט". ¿
