"הערך של קדושת החיים, חייו של כל אדם, הם ערך יסוד בחברתנו והוא גם ערך יסוד של צה"ל. במעשיו רמס המערער ערך זה"

לאחר יותר מארבע שעות בהן הוקראה החלטת בית הדין הצבאי לערעורים, סיים אותה ראש ההרכב, אלוף דורון פיילס, במילים: "תם ולא נשלם". מעבר לעובדה כי ייתכן שאזריה עוד יערער לבית המשפט העליון, השופטים שבו וציינו בהכרעתם כי מדובר בפרשה שהכתה ועוד תכה גלים בחברה הישראלית. ב-159 עמודי ההכרעה פירטו השופטים פיילס, אלוף אלוף איל איזנברג, תא"ל אבי פלד, אל"מ יגאל פליטמן ואל"מ צבי סגל מדוע הם החליטו לדחות את ערעורו של אזריה על הרשעתו בהריגת המחבל בחברון, ולהשאיר על כנו את עונש המאסר שנקבע ל־18 חודשים. אלו עיקרי ההכרעה.

"מניע נקמני"

"לא מצאנו כל עילה להתערב בקביעות העובדתיות ובממצאי המהימנות שקבע בית הדין קמא (הערכאה הקודמת, י"י) הנכבד, למעט בעניינו של מפקד הפלוגה, רס"ן נעמן, שביחס לעדותו קבענו, כי לא ניתן להשתית עליה ממצאים. יחד עם זאת, סברנו, כי אף בלא להסתמך על עדותו של מפקד הפלוגה, עומדת הרשעת המערער איתן על אדניה. מצאנו, כי עצם אמירת הדברים על־ידי המערער לגבי הטעם לירי, משום שסבר שמגיע למחבל למות, מבוסס על שלושה עדי זירה, ששמעו אותו אומר אותם לאחר הירי: רב"ט ת' מ', סמ"ר א' א' וסמל א' ר'. די בכך כדי להוכיח במידת הנדרש בפלילים כי האמירה נאמרה מפיו, וכי הירי שביצע המערער לעבר ראשו של המחבל נעשה עקב מניע נקמני – "דקרו את חבר שלי רצו להרוג אותו ולכן גם לו מגיע למות", ולא מתוך תחושת סכנה אמיתית וכנה מסכין או ממטען חבלה. המערער לא הקים ספק סביר כלשהו אשר לאחריותו הפלילית".

בית המשפט דחה למעשה את הרוב המוחלט של טענות אזריה באמצעות סנגורו, עו"ד יורם שפטל. הם הביעו הסכמה כמעט גורפת עם פסק הדין של בית הדין הצבאי. הם קבעו כי העדים אמינים, ומנגד - עדותו של אזריה עצמו אינה אמינה, משתנה ולא מתיישבת עם הראיות, העדויות והסרטונים. המניע, קבעו השופטים, היה נקמני ולא מבצעי. השופטים דחו על הסף את טענת שפטל לפיה חוקרי מצ"ח איימו על חבריו של אלאור והכניסו דברים לפיהם. בנוסף נדחתה הטענה כי התבטאויות בכירים, ביניהם הרמטכ"ל איזנקוט ושר הביטחון דאז יעלון השפיעו על עדות הלוחמים. השופטים קבעו כי העדויות אמינות, לא מתואמות וקוהרנטיות. העדות היחידה שנשמעה הסתייגות ממנה היא של רס"ן תום נעמן, שנקבע כי "לא ניתן להשתית עליה ממצאים". השופטים קבעו כי לאף עד לא היה מניע להעליל על אזריה.

המטען שלא היה

"בזירה אכן נשמעו הדברים הבאים: 'יש עליו כנראה מטען. שימו לב. עד שלא בא חבלן לא נוגעים בו'. אלא, שבאותה עת ממש, קצינים, חיילים ואזרחים הלכו ועמדו, ממש בסמוך למחבל השרוע על הרצפה. חשש ריאלי ממטען אמור להיות מתורגם לפעולה סדורה.. מלבד האזהרות הכלליות על אודות מטען, איש בזירה לא התנהל כמי שחושש ממנו, הלכה למעשה... לא זיהינו שום בהילות או נחיצות בתנועותיו של המערער לפני ביצוע הירי או ממש בסמוך לאחריו. שמענו את הקולות ואת קריאות הגנאי כלפי המחבלים, אך לא התרשמנו משום סיכון פיזי מיידי שנשקף מהמחבל השרוע על הכביש, מנוקב מכדורים, שהצדיק לירות לראשו... המערער דרך את נשקו בזהירות המתחייבת, תוך הטייתו כלפי מעלה והכין עצמו לירי, תוך הרפיית רצועת הנשק. מקצב הפעולה ואופייה, גם הפעם, אינם מלמדים על התנהלות במצב חירום. זו התנהלות אופיינית למטווח ולא לזירת פיגוע טרור, שלדידו עומדת לספוג מהלומה נוספת, בצורת מטען שבכוונת המחבל החי להפעיל. קור הרוח שניכר כי ליווה את המערער באותן שניות של פעולה מחושבת ורב־שלבית עומד בסתירה חזיתית לקו ההגנה... התנהגותו של המערער מיד בסמוך לאחר הירי רחוקה שנות אור מן המצופה והסביר לוּ אכן בנטרול של סיכון מיידי המדובר היה...".

חלק נרחב התייחס גם לאיום מפני הסכין שהיתה לצד המחבל: "הסכין היתה רחוקה מהמחבל באופן שלא היה בה כדי לסכן איש במרחק של שניים עד חמישה מטרים... לא מצאנו כל בסיס לטענת עו"ד שפטל שהמחבל הזיז את ידו שניות ספורות לפני הירי".

השופטים מתייחסים בהרחבה לסוגיית האיום שהיה לכאורה מפני מטען, ודוחים אותו על הסף - גם בשל התנהלותו של אזריה וגם בשל התנהלות יתר הנמצאים במקום. הטענה כי המחבל הזיז לכאורה את ידו לכיוון הסכין שניות לפני הירי נדחתה גם היא, ולפי החלטת בית הדין הפעם האחרונה שהמחבל הזיז את ידו היתה שש דקות לפני הירי של אזריה.

דומה אבל שונה

בית המשפט התייחס לטענת אזריה ל"אכיפה בררנית" - כלומר כזו שמתייחסת אליו בחומרה בהשוואה למקרים לכאורה זהים. כך כתבו השופטים: "ביקש הסנגור לבסס את טענתו בדבר אכיפה בררנית על שלושה מקרי מוות של פלסטינים, אשר זהים, לשיטתו, לעניין דנן, ובהם הסתיימו ההליכים ללא הגשת כתב אישום ולגבי חלקם לא נפתחה חקירה פלילית כלל: עניין נסיבות מותו של פלסטיני בגין ירי שביצע לעברו אל"ם שומר; עניין נסיבות מותו של פלסטיני עקב ירי, שהתברר בבג"ץ ג'ילאני; ועניין נסיבות מותו של מחבל שביצע פיגוע ביפו, בשל ירי של שוטר מתנדב. עוד טען, כי שגה בית הדין קמא הנכבד, בקובעו, כי אין די בהצבעה על מקרה בודד, אף אם היה מתאים בנסיבותיו, לשם ביסוס טענה של אכיפה בררנית. לאחר שבחנו בקפידה את טענות המערער, סברנו, כי לא עלה בידיו לשכנע כי מקרים אלו זהים למקרה שלפנינו".

אחד המהלכים המרכזיים של עו"ד שפטל, בערעור על הרשעת אזריה, היה להציג שלושה מקרים של ירי למוות בפלסטינים על ידי אנשי ביטחון בהם אנשי הביטחון היורים לא הועמדו למשפט בטענה של הגנה מהצדק ואפלייתו של אזריה לרעה, אך גם טענה זו נדחתה על הסף.

במקרה הראשון בו נסגר התיק נגד מח"ט בנימין אל"מ ישראל שומר שירה בפלסטיני שזרק על רכבו אבנים תוך כדי מרדף אחריו, אמרו השופטים כי פרקליטיו הקודמים של אזריה לא הגישו את חוות הדעת של הפרקליט הצבאי הראשי בעניין, למרות שזו היתה בידיהם ולכן הם לא יכולים לקבוע דבר בנושא. לגבי שני המקרים הנוספים, שהוצגו על ידי אזריה, בהם חייל מג"ב שירה בפלסטיני תוך כדי מרדף אחריו לאחר שניסה לדרוס שוטרים ומקרה אחר של שוטר מתנדב שירה במחבל שניסה לדקור עוברי אורח ביפו והחזיק בידו סכין, קבעו השופטים כי במקרים אלו מדובר באירועים מתגלגלים ורציפים שהיורים פעלו בהם באופן בהול ומיידי כאשר היורים היו נתונים בלחץ ובחרדה ולא ניתן היה לשלול כי חשו בסכנה לחייהם.

מחלוקת העונש

"העונש הוא עונש מתון... בולטת מאוד העובדה כי המערער בחר, לכל אורך הדרך, עד לסיום ההליכים שלא להביע צער או חרטה. מובן כי זכותו לעמוד על חפותו ועל כך אין לנו תלונה. המערער בחר, במהלך החקירה והמשפט, להטיל דופי כמעט בכל מי שמסר דברים שלא התאימו לגרסאותיו ואשר סיבכוהו. המערער לא ניסה, בשום שלב, לפחות לא כלפי חוץ, להעלות שמץ הרהור – שמא טעה, אולי היה נמהר במעשיו. אנו תקווה כי גם אם לא כעת, בבוא העת יעשה כך".

השופטים קבעו כי העונש יישאר שנה וחצי מאסר, למרות שהפרקליטות ערערה על קלות העונש לטענתה. בדעת מיעוט טענו שני שופטים כי העונש אכן קל, וביקשו להחמיר אותו בעוד שנה לפחות. לטענתם, סעיף ההרשעה היה יכול להיות חמור מהריגה - כלומר רצח.

"מידת הפגיעה בערכים המוגנים שבמעשהו של המערער, ובעיקר בערך קדושת החיים ובערך טוהר הנשק רבה מאוד. המערער ההין לירות באדם, גם אם מחבל נקלה בעל כוונות רצחניות, כשהוא מוטל חסר אונים, ללא צורך, כדי לבוא עם המחבל חשבון על מעשיו, הנפשעים כשלעצמם. אין זה דרכה של מדינת ישראל, אין זה דרכו של צה"ל. המדובר במעשה אסור, חמור, לא מוסרי, אשר ממיט קלון על המערער ועל הצבא. אכן, במדרג סוגי המחשבה הפלילית הגלומים בעבירת ההריגה, למערער הייתה כוונה להרוג את המחבל".

לפי בית המשפט התחקיר המבצעי שהתבצע לאחר האירוע לא פגע בהליך המשפטי, והשיח הצבאי נסב סביב האירוע שהתרחש שהודגש שהוא חמור והמפקדים התמקדו באירוע ולא במחולל האירוע והציגו בהפקת לקחים ולא התיחסו לאזריה עצמו. השופטים אף קבעו כי חובתם של המפקדים לתדרך ומטרת השיחות לגיטימיות ואף הכרחית אחרת היה בכך הכשרה שבשתיקה. יחד עם זאת יצאו השופטים נגד התבטאויות אישי ציבור: "בפרשה זו נחצו גבולות שקשה היה להעלות על הדעת קודם לה, כי יחצו. יש לחזק את הרשות השופטת ולא לנסות להחלישה".

השופטים יצאו באופן נחרץ נגד טענת שפטל, כי המשפט נגד אזריה היה מוטה נגדו בגלל התבטאויות הרמטכ"ל ושר הביטחון וכן בגלל קידום השופטים בערכאה הראשונה בסמוך לאחר המשפט.

"הטענה כי שופטיו של בית משפט בר סמך במדינת ישראל מטים משפט, בשל תלות מוסדית ובשל שיקולי קידום אישיים, היא טענה קשה, שאם תתקבל, מזעזעת את ערכי היסוד בשיטתנו ובמשטרנו, מניעה את אמות הספים ממש. טענה קשה כזו, יש לבסס בעובדות מוצקות, שאחרת, מוטב לה שלא תישמע, משאין בה אלא לשון הרע, ורוחה הרעה עלולה, שלא בצדק, לערער את אמון הציבור בבית המשפט ובשופטיו".

ההשלכה החברתית

השופטים הקדישו פרק ניכר בהכרעתם למשמעויות הערכיות של פרשת אזריה - על צה"ל בפרט ועל ישראל בכלל. גם מבחינת התבטאויות הפוליטיקאים ובעלי התפקידים, גם מבחינת הסיקור התקשורתי וגם מבחינת ההד הציבורי.

"פרשה זו הסעירה ועודנה מסעירה את המדינה. יש הרואים במערער קורבן – חייל שביקש למלא חובתו ולהציל ומצא עצמו נאשם ונענש. יש הרואים בו עבריין ובמעשהו הפרת נורמות וערכים יוצאת דופן בחומרתה, אשר ראויה להוקעה. דומה כי משפט זה חרג, בשיח הציבורי, מגבולותיו הקונקרטיים, לשאלות רחבות יותר – וביניהן על ערכים, על הכח ומגבלותיו, על מעמדה של מערכת המשפט, על חוסנם של חיילי צה"ל במלאם את תפקידם, על יחסי צבא וחברה ועוד". וכך סיכמו השופטים: "הפרשה דנן מהווה תמרור אזהרה חד משמעי עבור כולנו. העובדה כי בכוחו של המערער לשמש מודל לחיקוי לאחרים אף היא עומדת לנגד עינינו. הזעזוע שזרע המערער בקרב החברה הישראלית בכללותה, ובעיקר בין חיילי צה"ל הממלאים משימתם בדבקות תוך חירוף נפשם, לעתים בנסיבות בלתי אפשריות, לא צפוי להתפוגג מעצמו, ולרבים וטובים מקרבנו חובה לשנן ולאמץ מושכלות יסוד כדי לשרש כל תופעה בעלת פוטנציאל הרסני לרקמה הרגישה של החברה בה אנו חיים".