כשהחליטה הכנסת, ברוב של 32 קולות נגד 21, לחוקק את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, נודע לנו שהתחוללה מהפכה משפטית ויש לנו "חוקה", שלגביה אמר נשיא העליון לשעבר, השופט לנדוי, כי היא "היחידה בעולם שנוצרה באמרי פיו של בית המשפט". לנדוי הוסיף כי לישראל אין למעשה חוקה "אלא הכל הוא פרי קונסטרוקציה משפטית של בית המשפט עצמו, כולל רעיון העליונות השיפוטית".

אך אם הכנסת היא יוצרת החוקה, האם היא חופשית לשנותה, ואם כן באיזה רוב? והאם הכנסת רשאית לכבול את עצמה וגם כל רוב עתידי שייבחר בעתיד, כך שלא ניתן יהיה לשנות את "החוקה" אלא ברוב מיוחד, או שמא חל הכלל הבסיסי שלפיו "הפה שאסר הוא הפה שהתיר"? והעניין עוד מסתבך אם מניחים שהכנסת יכולה ברוב רגיל לקבוע שחוק יסוד לא ישונה אלא ברוב של 70 או 80 קולות, ואף יותר מזה.

אם כך הדבר, תהיה התוצאה שרוב זמני או מקרי, נניח של 61, יכול להנציח את ערכיו על ידי קביעה שאין לסטות מהם אלא ברוב של למשל 80, ויותר מכך. כך, למשל, נניח שנוצרת הזדמנות קואליציונית למפלגות המעוניינות בכך להעביר חוק יסוד שמירת השבת, וכי חוק זה נחקק ברוב של 61, ואולי פחות מזה. האם ניתן לקבוע שחוק כזה יהיה ניתן לשינוי רק ברוב של 80 או 100?

שאלה שהצגתי בעבר הייתה האם יכול כל רוב נוכחי לדרוש, למשל, שירושלים לא תחולק אלא בהסכמת 120 ח"כים, או שלשם ויתור על שטח שנמצא בידי ישראל יידרש רוב של 70, 80 או 100? לא חלף זמן רב, ובמארס 2014 חוקקה הכנסת חוק יסוד משאל עם, שלפיו כל החלטת ממשלה לוותר על שטחים המוחזקים בידי ישראל טעון אישור של רוב חברי הכנסת וגם משאל עם, אולם אין צורך במשאל עם אם אושר ברוב של 80 חברי כנסת. אבל חוק היסוד עצמו, כך נאמר בו מפורשות, ניתן לשינוי ברוב רגיל של חברי הכנסת.

לפני כשבועיים זכה הימין בהישג נוסף כאשר נקבע בחוק יסוד ירושלים בירת ישראל שאת האיסור להעביר לגורם זר כל סמכות המתייחסת לתחום ירושלים לא ניתן לשנות "אלא בחוק יסוד שהתקבל ברוב של 80 חברי כנסת". לכאורה, זה שריון משוריין. אלא שמיד לאחר מכן מובהר שאת ההוראה ניתן לשנות "בחוק יסוד שהתקבל ברוב של חברי הכנסת", כלומר ברוב של 61.

ובכן, ברור שהדרישה לרוב של 80 היא פיקציה ולמעשה מדובר ברוב של 61. אבל נניח שלא היה נקבע במפורש שניתן "להתגבר" על הדרישה ל־80 ח”כים ברוב של 61, ובמקום זה הייתה הכנסת מחוקקת, שבוע לאחר מכן, חוק נפרד, ברוב של 61 קולות, שבו היה נאמר שכל דרישה בחוק יסוד לרוב של 80 – בטלה ודי יהיה ברוב של 61. האם יש בכוחה לעשות זאת, או שמא החמיצה את המועד, וכעת היא זקוקה לרוב של 80 כדי להתגבר על החוק שקבע דרישה כזו?

בעיניי התשובה היא שהמועד לא הוחמץ, וקביעת רוב של 80 בשום מקרה אינה מחייבת, והכנסת חופשית תמיד לקבוע במקומה שדי ברוב של 61. אבל ודאות אין כאן, וחוסר הבהירות הוא תולדה מכך שאין לנו חוקה אמיתית ובמקומה נוצר בלגן חוקתי.