כבר יותר מעשור מנסה הממשלה למצוא דרכים לטיפול בבעיית מבקשי המקלט, וכבר למעלה מעשור שארגוני הסיוע אצים־רצים לבג"ץ כדי לסכל כל מהלך של הממשלה. ובג"ץ, כמעט תמיד, כופה את עמדת הארגונים. האם זה סביר?
ובכן, בשוודיה הוחלט על גירוש מבקש מקלט בן 106 לאפגניסטן, מדינה שמסוכנת יותר מאריתריאה, רואנדה ואוגנדה, ביחד ולחוד. רבים אחרים הוחזרו בכוח, בכפייה, לאותה מדינה. ובכלל, צמד המילים המאיים "החזרה בכפייה" הוא בעיקר הונאה, משום שכל ההחזרות למדינות הללו הן לא מרצון אלא בכפייה, וכל מדינות המערב מחזירות בכפייה. אבל רק בישראל האקטיביזם השיפוטי מגיע לרמות מפחידות שמשבשות סדרי שלטון ופוגעות בדמוקרטיה. לא בשוודיה, בישראל. ובסופו של יום תעמולת השקרים הופכת את שוודיה למודל הראוי ואת ישראל למצורעת.
הנימוק המרכזי להתערבות בג"ץ בהחלטות הממשלה ולפסילת חוקים הוא "מותר השופט על הפוליטיקאי". שהרי שלטון החוק אינו רק שלטון הרוב. שלטון החוק, אומרים לנו שוב ושוב, ובצדק, הוא גם שלטון זכויות היסוד. ומי יגן עלינו מעריצוּת הרוב? השופטים. רק השופטים.
אלא שלתיאוריה הזו אין אחיזה במציאות. אין שום הוכחה היסטורית שהשופטים שומרים יותר על זכויות יסוד מפוליטיקאים. אהרן ברק, הכהן הגדול של האקטיביזם השיפוטי ושל פגיעה בדמוקרטיה לטובת שלטון האוליגרכיה השיפוטית, הרחיק את עדותו עד גרמניה, זו של ויימאר, ואחר כך הנאצית, כדי להצדיק את האקטיביזם. בראיון לעיתון זה, ב־2015, טען ברק ש"בגרמניה של שנות ה־30 בית המשפט לא יכול היה לפסול חוקים... אני מאמין באמונה שלמה שאם היה אז לגרמניה בית משפט חזק וביקורת שיפוטית, אפשר היה למנוע את היטלר".
זה לא נכון. בית המשפט העליון של גרמניה נטל לעצמו כבר ב־1925 את הזכות לפסול חוקים. זה הציל את הדמוקרטיה? כמו כוסות רוח למת. אחד מגדולי השופטים בארה"ב בכל הזמנים, לרנד הנד, אמר ש"אם הדמוקרטיה מתה בלבבות, אין שום בית משפט חוקתי שיוכל להציל אותה". הנד, מיותר לציין, היה מתנגד בוטה לאקטיביזם. אצלנו היו הופכים אותו, מן הסתם, לאדם חשוך, משום שזו השיטה - כל מי שמתנגד לחיזוק האוליגרכיה הופך לאויב הדמוקרטיה.
זה מחזיר אותנו לסוגיית "פסקת ההתגברות". היא כבר קיימת, למשל, בחוקה הקנדית, ואין צורך ברוב מיוחד כדי להתגבר על הוראות החוקה או כדי להחזיר לתוקף חוקים שנפסלו על ידי בית המשפט העליון. למעשה, גם ברק עצמו הבהיר בעבר בהאי לישנא: "הכנסת, בהיותה מודעת שחוק שחשוב לה מאוד לחוקק פוגע בזכות חוקתית, יכולה לחוקק חוק כזה ברוב מיוחס ולתקופה מסוימת. כלומר, שהחוק יהיה זמני. אני מאוד בעד הדבר הזה".
למעשה, זה בדיוק מה שקרה ב"פרשת מיטראל". הכנסת אסרה על יבוא בשר לא כשר. בג"ץ קבע שמדובר בפגיעה בחוק יסוד חופש העיסוק (תוך התעלמות בוטה מחוק יסוד שקובע: ישראל היא "יהודית ודמוקרטית") וקיבל את העתירה. הכנסת הוסיפה את פסקת ההתגברות לחוק יסוד חופש העיסוק, ובג"ץ בעקבות עתירה נוספת הכיר בסמכות הכנסת — ודחה את העתירה.
אבל עכשיו, הפלא ופלא, קמים חסידי האוליגרכיה וטוענים שפסקת ההתגברות היא סכנה לדמוקרטיה. איך בדיוק? קנדה פחות דמוקרטית? השינוי בחוק יסוד חופש העיסוק לא היה דמוקרטי? הרי שלילה מוחלטת של פסקת ההתגברות לא רק מנוגדת לשכל הישר ולתקדימים, הן בקנדה והן בישראל, אלא שהיא מעניקה למעשה מעמד מעין אלוהי ועליון לבג"ץ. אפשר יהיה לפרק את הכנסת ולהעביר את השלטון לשופטים. הרי הם כבר סיפחו לעצמם את הסמכות להעניק אזרחות לתומכי חמאס בירושלים, לתת הוראות בעניין אספקת חשמל לעזה, ועוד ועוד. על מצב שכזה אמר הנשיא האמריקאי אברהם לינקולן ש"אם המדיניות תיקבע על ידי השופטים, יחדל העם להיות השליט".
אין צורך לאהוב את שלטון הימין או הליכוד כדי להבין שלפעמים, רק לפעמים, הימין צודק. פסקת התגברות היא צורך הכרחי. לא כדי לפגוע בשלטון החוק או בדמוקרטיה. להפך, זו הזדמנות להגיע להסדר הרבה יותר הוגן ודמוקרטי בכל מה שקשור לסמכויות הרשויות השונות. √
