גילגולה של פסילה
החלטת העליון לפסול את מיכאל בן–ארי ולאשר את עופר כסיף התבססה על נימוקים משפטיים, אבל איילת שקד הזועמת שלפה בתגובה תוכנית להכפפת בג"ץ לדרג הפוליטי | עכשיו מגיעה מתקפת הנגד | "גזען על במת הכנסת זו סכנת נפשות", אומר בשיחות פנימיות פרקליט המדינה שי ניצן, שהמליץ על הפסילה | "שקד מפעילה D9 כדי להחריב את בית המשפט", מאשים שופט עליון | ואלה שרצו ששרת המשפטים תמשיך בתפקידה, רק כדי לא לקבל במקומה את יריב לוין, חושבים עכשיו אחרת
ביום ראשון בבוקר התעוררה ירושלים למראה כרזת ענק שנמרחה על בניין גבוה סמוך ליציאה מהעיר. "שקד תנצח על בג"צ, בנט ינצח את החמאס", נכתב בה. הבניין ניצב בראש גבעה המשקיפה על קריית הממשלה ועל היכל בית המשפט העליון, כך שסיסמת הבחירות של הימין החדש, שמשווה במרומז בין בג"ץ לבין ארגון הטרור, נראתה היטב מלשכותיהם של חלק מהשופטים.
באותו יום עסקו שופטי העליון בדיונים אחרונים לקראת פרסום ההחלטות בעתירות לפסילת המפלגות והמועמדים משני צדדיה הקיצוניים של המפה הפוליטית. השופטים, ובראשם הנשיאה אסתר חיות, כבר ידעו שכל שינוי של החלטת ועדת הבחירות יהיה עילה להשתלחות חסרת רסן על בית המשפט העליון ועל שופטיו, והטלת כתם נוסף של דה־לגיטימציה בעליון.
שרת המשפטים שקד התנפלה כמוצאת שלל רב על ההחלטה לפסול את מיכאל בן־ארי מעוצמה יהודית הכהניסטית. לשיטתה, הכל כשר במלחמה על כל מנדט מול מפלגות הימין האחרות. זו הייתה ההזדמנות לשלוף את נשק יום הדין. שקד הודיעה על קיום מסיבת עיתונאים, שבה תציג את תוכניתה לקדנציה נוספת במשרד המשפטים.
השורה התחתונה בתוכנית של שקד — פוליטיזציה מוחלטת של בית המשפט העליון, באמצעות שינוי שיטת בחירת השופטים והפיכתו לבית משפט שמכריע בסכסוכים בין פלוני לבין אלמוני. ובמקביל, סירוס מוחלט של שומרי הסף — היועצים המשפטיים של משרדי הממשלה. "זו זוועה", אמר מקור משפטי רם דרג. "לא היינו מאמינים שתתנהג כך. שורפת את המועדון על מנת להציל מנדטים אבודים".
למה שתקה הנשיאה
לאורך כל השבוע העדיפה חיות למלא פיה מים. היא סירבה נמרצות להגיב על ההכרזות הפוגעניות נגד בג"ץ, נשכה שפתיים בזעם ובעלבון והחליטה שלא להתייחס לתוכנית שקד, שאותה תיאר אחד משופטי העליון: "שימוש בדחפור D9 פוליטי כדי להחריב את בית המשפט". שופט רם דרג אחר הסביר: "לנשיאה לחיות, כמו לקודמתה מרים נאור, יחסים מצוינים עם השרה שקד. למרות העומס המשפטי והניהולי המוטל על שכמה, היא מעורה היטב גם בחיים הפוליטיים בישראל. היא חוותה 'חניכה' לפני מספר שנים כשכיהנה כיו"ר ועדת הבחירות המרכזית ושם השתכשכה במימיה הלא־צלולים של ההוויה המפלגתית. גם הזובור הפוליטי שנאלצה לעבור טרם בחירתה כנשיאה הכשיר אותה נפשית להתמודד עם מה שמתרחש היום".
חיות קוראת היטב את המפה. היא צופה מן הצד בידידתה ויריבתה האידיאולוגית, השרה שקד, המצויה במצוקת מנדטים קשה. הימין החדש של בנט ושקד נאבק בשתיית מנדטים, הן מצד הליכוד והן מצד הימין הקיצוני. "ההערכה היא שחיות החליטה להכיל את מתקפות שקד ולשתוק בגלל שלוש סיבות", אומר גורם משפטי. "ראשית, היא לא רוצה להגיב בזמן מערכת בחירות רותחת. שנית, היא יודעת ששקד לא תוכל להגשים את רוב הצהרותיה. והסיבה השלישית, האבסורדית מכולן, שהייתה נכונה עד תחילת השבוע: הן בצמרת משרד המשפטים והן בקרב שופטי העליון, המכהנים ובדימוס, כל כך חוששים מהשר שיגיע אם שקד לא תיבחר לקדנציה נוספת כשרת המשפטים, שהם היו מוכנים להכיל עד כה את הצהרותיה.
"השר שכולם חוששים ממנו", מסביר המקור המשפטי, "הוא יריב לוין, מבכירי הליכוד ומקורבו של נתניהו. לוין נחשב כבעל אג'נדה קיצונית נגד מערכת המשפט והוא מותח תמיד ביקורת על שקד מימין. הוא כל כך קיצוני בתפיסותיו ובתוכניותיו עד שאפילו נתניהו החליט להחביא אותו בקמפיין מחשש שיבריח קולות של הימין הישן והרך של הליכוד שדגל תמיד בשלטון החוק".
אבל כל זה היה נכון לראשית השבוע. בסוף השבוע כבר תיארו במערכת המשפטית את שקד כמי שעקפה מימין לא רק את בצלאל סמוטריץ' אלא גם את בן־ארי הכהניסט. "אפילו בן־ארי לא היה מתנסח באורח כה קיצוני כמו שקד", אמר מקור משפטים רם דרג.
ח"כ סמוטריץ' כבר קפץ ביום שלישי על העגלה והודיע כי יפעל לבטל את סעיף 7א' לחוק יסוד: הכנסת, הקובע את העילות לפסילת מפלגות ומועמדים. "הסעיף סורס על ידי בג"ץ בכל הקשור לפסילת תומכי טרור ומי ששוללים את קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ונשאר רק ככלי מפלה לפסילת מתמודדים מימין. במצב הזה אין מנוס מביטולו".
השבוע הייתה הפעם הראשונה שבית המשפט העליון, בשבתו כערכאת ערעור על החלטות ועדת הבחירות המרכזית – ולא כבג"ץ, כפי שחושבים בטעות – פסל מועמד לכנסת – את מיכאל בן־ארי (להבדיל מפסילת רשימה). "הבשורה הטובה היא שבית המשפט העליון לא חשש לעשות כן, למרות שידע מהו תג המחיר הפוליטי שצפוי לו. גם הפסיקה הזו, כמו כל פסיקה שנויה במחלוקת פוליטית, מהווה עילה להתנפלות על המוסד ולאיומים על החלשתו. ואולי דווקא בשל התגובות האוטומטיות נגדו סבור בית המשפט שאין לו ברירה אלא להחליט על פי מיטב הכרתו ומצפונו המשפטי. מה נותר לו מלבד כבודו המקצועי ותודעת השליחות שהוא מבצע עבור החברה?"
ההרכב המורחב של בית המשפט העליון – תשעה שופטים, כמקובל בעתירות חוקתיות נפיצות – נקבע על ידי הנשיאה חיות שגם ניצבה בראשו. על מנת שלא לעורר שוב ביקורת על כך שתוצאות הדיונים מכוונות מראש, ההרכב נבנה על פי ותק ("סניוריטי"). לכן לא נמנו עליו פרופ' אלכס שטיין, הסמן השמרני של בית המשפט העליון, והשופט עופר גרוסקופף, שהצטרפו במהלך השנה האחרונה לשורותיו. לעומת זאת, כלל ההרכב לפחות שני שמרנים ידועים: דוד מינץ, תושב ההתנחלות דולב, ונעם סולברג תושב אלון שבות שבגוש עציון. מינץ, ששקד מתהדרת בבחירתו כתרומתה לריסון השיפוטי, חבר בכלל לשופטים שפסלו את בן־ארי, אך תמך גם בפסילתם של רע"מ־בל"ד ושל עופר כסיף. סולברג התנגד לפסילת בן־ארי, אבל גם לפסילתן של הרשימות הערביות ושל כסיף.
הבייבי של ניצן
בגלל סד הזמנים הצפוף, ההחלטה בבקשות הפסילה מתפרסמת בתוך ימים, ואילו נימוקי השופטים יפורסמו רק אחרי הבחירות. ככלל, עמדתו העקבית של העליון היא שפסילה היא צעד קיצוני, כיוון שהיא גוברת על זכות חוקתית מרכזית של הדמוקרטיה: לבחור ולהיבחר. זכויות חוקתיות נוספות שעומדות למבחן הן חופש הביטוי, הזכות לשוויון וחופש ההתאגדות. בראש ועדת הבחירות המרכזית, המסננת הראשונה של הפסילות, עומד אמנם שופט בכיר של בית המשפט העליון – היום זהו המשנה לנשיאה חנן מלצר. אך ידוע שהחלטותיה פוליטיות, שכן שאר חברי הוועדה הם נציגי המפלגות.
אף שאת עמדת המערכת המשפטית – לפסול את בן־ארי ולאפשר לבן גביר, לכסיף ולרשימות הערביות להתמודד – ייצג היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט, במשרד המשפטים מספרים כי הרוח הפועמת והדומיננטית מאחורי העמדות שהוגשו הן לוועדה והן לעליון היה פרקליט המדינה שי ניצן. אפשר לומר שמאבק בגזענות הוא הבייבי של ניצן, ויש לו ניסיון עשיר בנושאי פסילת רשימות. בסוף שנות ה־80 הוא נמנה על הצוות בראשות המנטורית שלו, פרקליטת המדינה דאז דורית ביניש, שהמליץ לעליון לפסול את "כך", מפלגתו של הרב מאיר כהנא. ב־1994, כעוזר של ביניש, הוא ניסח את החלטת הממשלה להוציא את תנועות "כך" ו"כח" הכהניסטיות אל מחוץ לחוק בעקבות הטבח שביצע ברוך גולדשטיין במערת המכפלה.
ניסיונו המצטבר של ניצן כבר לימד אותו שלא ניתן להרוג רעיון וכי הכהניזם לא מת. "אף על פי כן, אסור להרים ידיים ויש להילחם בגזענות בכל דרך שניתן", אמר בדיונים בפרקליטות. "גזענות היא רעל שנכנס לעורקי האומה ומחלחל. לכן קשה להיפטר ממנה. אנחנו היהודים סבלנו וסובלים מאנטישמיות. אומרים לנו: 'תכילו את זה'. אני לא מקבל זאת. צריך להקיא אותם מקרבנו. אנשים אומרים לי, 'אלה רק דיבורים', אבל אני יודע שגזענות מתחילה בדיבורים ונגמרת במעשים. לכן היא כל כך מסוכנת. אין לי ספק שמערכת המשפט משלמת מחיר גבוה על מאבקה, אבל זה שווה את המחיר".
ניצן רואה את המאבק לפסילת בן־ארי כאחת מגולות הכותרת של כהונתו, שתסתיים בעוד עשרה חודשים. "זה עלה לי בבריאות להיאבק ולפסול את בן־ארי", אמר בשיחה פנימית. "הוא אישית אינו מעניין אותי, אלא הצורך בהצבת קווים אדומים בציבוריות הישראלית. זה קריטי לדמותה של המדינה. לא הקמנו אותה כדי שתהיה גזענית".
יודעי חן במערכת המשפטית ניסו להעריך השבוע מדוע היועמ"ש לא הלך עד הסוף ולא המליץ לפסול גם את איתמר בן גביר, וגם שופטי העליון לא פסלו את מועמדותו. "הם הבינו שהניכור של הימין הקיצוני כלפי מערכת המשפט יגדל עוד יותר אם ייפסלו שניהם", אמר גורם משפטי. ניצן הסביר השבוע לפרקליטים שכפסע היה בין המלצה של הפרקליטות לפסול גם את בן גביר לבין ההמלצה לאשרו. "אך הוא מתוחכם יותר, יודע איך לדבר וכך הוא נמלט מהפסילה על הקשקש".
בן גביר הפך למרוויח הגדול, אבל שכר ההימלטות שלו מהחרב המונפת עלול לחזור לעליון בהפוכה. עוצמה יהודית, וליתר דיוק – בן גביר עצמו, כבר הודיעו כי יתבעו את שהובטח להם בהסכם "הבלוק הטכני" שכרתו עם הליכוד — כיסא בוועדה לבחירת שופטים וראשות ועדת החוקה של הכנסת. ואם לא די בכך, ח"כ סמוטריץ' כבר תובע את תיק המשפטים. אם ההסכם יקרום עור וגידים, תהפוכות הגורל עשויות לזמן את בן גביר וסמוטריץ' לוועדה לבחירת שופטים, שתדון במועמדותם של ניצן ושל מנדבליט לעליון בעוד מספר שנים.
בעליון שיבחו את מנדלבליט וניצן על הכנת המסד העובדתי שהביא לפסילת בן־ארי. "בסופו של דבר, הפסילה נבנית על עובדות – ועובדות בלבד", מסביר שופט עליון בדימוס. פסיקות העליון בעבר בנושאי פסילה הדגישו את הצורך באיסוף מידע אודות גזענותו של המתמודד, את הצורך לתעד אותו אומר זאת בקולו, ולהוכיח כי הוא מבטיח שבחירתו לכנסת תשמש אותו כדי להביא את ההטפות וההסתות לכלל מעשים.
בפסילה הסתמכו שופטי העליון, כפי שעשו מנדלבליט וניצן, על סעיף 7א' לחוק יסוד: הכנסת כהלכה המחייבת לצורך דיון והחלטה על פסילה. החוק קובע במפורש כי "מי שיש במטרותיו או במעשיו, במפורש או במשתמע, אחד מאלה, פסול מהתמודדות לכנסת: 1.שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית; 2. הסתה לגזענות; 3. תמיכה במאבק מזוין נגד ישראל".
בעניינו של בן־ארי הדגיש היועץ כי עיקר המשקל ניתן לדברים שנאמרו בקולו, בסרטונים שונים שפורסמו בעת האחרונה, ושחלקם אף הועלו לעמוד הפייסבוק של מפלגת עוצמה יהודית. "שורה של ציטוטים המפורטים בעמדה מלמדים באופן מובהק כי בן־ארי מסית לליבוי יצרים שיטתי על יסוד לאומי־אתני נגד האוכלוסייה הערבית, באופן המביא איבה ומדנים ומעמיק תהום", כתב מנדלבליט בבקשת הפסילה. "בן־ארי קורא לשלילה אלימה של זכויות האוכלוסייה הערבית, לביזוי שיטתי ומכוון של האוכלוסייה הערבית, המאובחנת כמובן לפי יסוד לאומי־אתני, כ'אומה רצחנית'... מכלול מתמשך וחמור זה מלמד כי יש הצדקה לפסילת בן־ארי, הכל על פי ההגדרות המדויקות שקבעה הפסיקה".
כך, למשל, בנובמבר 2017, באזכרה לרב כהנא, אמר בן־ארי: "ניתן להם עוד מאה אלף דונם, עוד העדפה מתקנת, אולי הם יאהבו אותנו. בסוף, כן, הם אוהבים אותנו, שחוטים". וגם: "לערבים בחיפה קוראים 'גיס חמישי'. צריך לקרוא לכלב הזה בשמו... יש כמובן ערבים נאמנים, אך אפשר לספור באחוז ופחות מאחוז".
באוגוסט 2018 אמר בן־ארי: "צריך קודם כל לשנות את המשוואה שמי שרק מעז לדבר נגד יהודי הוא לא חי. לא מגרשים אותו. לא שוללים לו אזרחות. הוא לא חי! כיתת יורים הורגת אותו, מחסלים אותו, כמו שערבים מבינים. זו השפה שלהם".
ב־8 בפברואר 2019 כתב בן־ארי בפייסבוק: "יש פה עם רצחני. אומה רצחנית. אנחנו חייבים את הנקמה, והנקמה זו 'עוצמה יהודית'. הנקמה תהיה כש'עוצמה יהודית' תהיה בכנסת עם עשרה מנדטים. כשאנחנו נהיה שם הם יראו שאנחנו לא משחקים איתם כמו ליברמן. הם ימצאו את עצמם בארצות המוצא, והכפר שמהם ייצאו יהפוך לשדה תעופה".
בעמדת היועץ המשפטי הודגש כי אין זה מקרה גבולי: "מדובר במקרה המצוי עמוק בתחום המצדיק ומצריך את פסילת המועמד לפי החוק... מניתוח התבטאויותיו עולה כי הן מתייחסות לציבור הערבי בכללותו ולא רק לכאלה אשר היו מעורבים בפעילות טרור. לעמדת היועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המדינה, ראיות אלו חמורות וקיצוניות מבחינת עוצמתן. המטרה האמורה היא בגדר יעד מרכזי ושליט של המועמד, ולא נושא טפל ושולי... המועמד פועל למען מימוש מטרות אלו לשם הפיכתן מרעיון להגשמתו וההתמודדות בבחירות נועדה למימוש המטרה או להגברת המעשה. עיון בכלל דבריו של בן־ארי מלמד כי הוא מתייחס לאוכלוסייה הערבית כולה באופן המקיים את העילה של הסתה לגזענות הקבועה בסעיף 7א לחוק־יסוד: הכנסת".
לגבי בן גביר, עמדתם של מנדלבליט וניצן הייתה כי "אף שמצבור הראיות בעניינו מטריד ביותר, והוא התקרב לתחום המונע התמודדות בבחירות לכנסת, הרי שלנוכח המבחנים המחמירים שנקבעו בפסיקת בית המשפט העליון לפסילתו של מועמד לבחירות, דינה של הבקשה בעניינו להידחות".
דמוקרטיה במגננה
מיד עם היוודע תוצאות העתירות הוטחה כצפוי ביקורת קשה מימין על מנדלבליט וניצן ועל שופטי העליון שפסלו את בן־ארי, "אבא לחייל קרבי", אבל הכשירו את הסיעות הערביות ואת כסיף "המעוניינים להשמיד את המדינה".
אין טענה שמקוממת את ניצן יותר מזו. לפרקליטים שבירכו אותו על ההצלחה אמר: "זה לא עניין פוליטי ולא ימין או שמאל. הכל מתחיל ונגמר בראיות משפטיות. אין ראיות שעופר כסיף בקולו מדבר על כך שהוא רוצה להשמיד את מדינת ישראל. כשהוא אומר על איילת שקד שהיא 'חלאה ניאו־נאצית' זה בזוי, אך זו לא עילה לפסילה. לעומת זאת, נגד בן־ארי היה צבר ראיות כה חזקות, שהייתי מועל בתפקידי אם לא הייתי ממליץ לפסול. האיש מדבר גזענות מבוקר עד ליל. ואם תיתן את הבימה הכי מכובדת במדינה לאדם המסית נגד 20 אחוז מתושביה, זה יהדהד במשך ארבע שנות כהונתו. גזען על במת הכנסת זו סכנת נפשות. חברה שרוצה להגן על עצמה אומרת שיש גבול לזכות לבחור ולהיבחר".
כשדחה בית המשפט העליון את בקשות הפסילה ערב בחירות 2015 כתבה הנשיאה דאז מרים נאור בהחלטתה: "דמוקרטיה רשאית להגן על עצמה מפני כוחות לא דמוקרטיים המבקשים לעשות שימוש בדרכים דמוקרטיות לשם שלילת הדמוקרטיה. זהו הביטוי לרעיון 'הדמוקרטיה המתגוננת'". היא הזכירה שכבר בשנות ה־60 קבע בית המשפט העליון נוסחאות לאיזון בין הזכויות החוקתיות לבין ההגנה על הדמוקרטיה. נקודת המוצא היא שמניעת השתתפות בבחירות היא צעד קיצוני וכי באופן עקרוני ניתנת עדיפות להשתתפות על פני מניעת השתתפות.
לאחר שנחקק סעיף 7א' נקבע שהפעלתו תיעשה "בצמצום, במקרים קיצוניים, ובאופן דווקני". בית המשפט, קבעה אז נאור, שכדי לפסול רשימה יש להוכיח כי היא "פועלת באופן אקטיבי להגשמת מטרותיה הללו (...) כי הבחירות לכנסת מהוות עבורה אמצעי למימוש המטרה (...) וכי פעילות זו באה לידי ביטוי חמור וקיצוני מבחינת עוצמתה". הראיות, כתבה נאור, צריכות להיות "ברורות, חד־משמעיות ומשכנעות, ונדרשת מסה קריטית של ראיות להצדקת הפסילה".
מסכם מקור משפטי: "בעניין בן־ארי, כל אלה נמצאו. בבקשות לפסילת בן גביר ורע"ם־תע"ל לא נמצאו עובדות וראיות בעוצמה הנדרשת, ולכן הדמוקרטיה תצטרך 'לספוג' את היבחרם לכנסת. אנחנו מקווים שהתקדים של פסילת בן־ארי יהווה גם אמצעי הרתעה לחברי הכנסת והמפלגות שיבחרו".
לפנייה לכתב/ת 
