השקפותיי המדיניות רחוקות כרחוק מזרח ממערב מעמדותיהם של נתניהו וסמוטריץ'. אני סבור שהם הופכים בשיטתיות את ישראל למדינת אפרטהייד דו־לאומית ומקרבים את קיצה כמדינת היהודים. אבל לפני שבוע, במאמרו כאן, ביקש השופט זמיר ללמד את סמוטריץ' "שיעור בדמוקרטיה". ואכן, לא על סמוטריץ' ונתניהו אני בא להגן כאן, אלא על האמת המשפטית ועל יסודות הדמוקרטיה בישראל.

חסידי אהרן ברק קובעים שאין הבדל מהותי בין ביהמ"ש העליון של אגרנט, לנדוי, שמגר וענקים אחרים לבין זה שעיצב הנשיא ברק. זו קביעה הזויה שאין לה אחיזה במציאות המשפטית. הראשון שיפריך טענה זו יהיה אהרן ברק עצמו, שהכריז על מהפכה חוקתית ב־1995 בעקבות חקיקת שני חוקי יסוד ב־1992 - כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק - בניגוד מוחלט לכוונת הכנסת. כיהנתי אז כיו"ר סיעת העבודה, וככזה סייעתי לאוריאל לין, יו"ר ועדה החוקה, ולח"כ פרופ' אמנון רובינשטיין להעביר את חוקי היסוד. הבטחתי אז לח"כ אריה דרעי ולמפלגות החרדיות והדתיות, שחוקי היסוד לא יאפשרו לביהמ"ש העליון לבטל חוקים ולשנות את הסטטוס קוו. לפיכך ביקש לין להבהיר לפני ההצבעה: "לא מוקם בית משפט לחוקה שמקבל כוח מיוחד המבטל חוקים". לין ורובינשטיין הודו שאילו היו אומרים שחוקי היסוד מעניקים לעליון כוח לבטל חוקים, לא היה נמצא להם רוב בכנסת. ולכן, לא מהפכה חוקתית חולל ברק אלא הפיכה משטרית.

כבר ב־2003, בתפקידו כיו"ר הכנסת, התריע הנשיא ריבלין, שהמהפכה החוקתית היא למעשה הפיכה שהולידה תוהו ובוהו מערכתי מסוכן. מהפכה מתחוללת למטה, מטפסת ומשפיעה על הצמרת, ואילו כאן גמרה אומר הצמרת עצמה, הרשות השופטת, להפוך ולבלבל את היוצרות בתוכה, תוך כדי הסגת גבולה של הרשות המחוקקת.

יש משפטנים הטוענים שלביהמ"ש העליון הסמכות לבטל חוקים הסותרים חוקי יסוד, וכי כל מה שנאמר במהלך החקיקה הוא חסר ערך. גם אם מקבלים את הטענה, ראוי לשוב לדברי לין, ש"אם חלילה יסתבר מהניסיון עם החוק הזה שטעינו, והפרשנות הניתנת לחוק אינה על פי כוונתו האמיתית של המחוקק, יש בידי הכנסת לשנות את החוק". לא מעט שנים חשבו רוב חברי הכנסת ועודם חושבים ש"טעינו" ושצריך לתקן את החוק. אבל מנגד נשמעת זעקת הקוזק המשפטי הנגזל כאילו הדמוקרטיה על סף כליה.

פיראט שיפוטי

יש לזכור שלא רק פוליטיקאים התנגדו למהפכה החוקתית. "אתנגד בכל כוחי כי נכיר סמכות לכנסת לחוקק חוקה על דרך פסיקה של בית משפט על פי תפיסות שלא קנו להן אחיזת צלע בחברה הישראלית", אמר השופט חשין והוסיף, "והעם היכן הוא? וכי הוא לא ראוי שנשאל את דעתו?" והנשיא לנדוי אמר: "זוהי החוקה... היחידה בעולם שנוצרה באמרי פיו של בית המשפט... כולל רעיון העליונות השיפוטית". הטענה שלנדוי היה למעשה אבי המהפכה החוקתית, בבטלו חוק שעמד בניגוד לחוק יסוד, הריהי רבע אמת הגרועה משקר. אמנם בבג"ץ המדובר (98/69) הוא קבע שנפל פגם בחקיקת החוק, אבל פנה בנימה כמעט מתנצלת אל הכנסת וכתב שהיא יכולה לתקן את החוק שנפסל. איפה לנדוי ואיפה ברק.

הנשיא ברק שינה לחלוטין את פניו של בית המשפט. הוא קבע שהכל שפיט, בניגוד לעמדת כל שופטי ביהמ"ש העליון עד לתקופתו, ובראשם מאיר שמגר. ברוח תפיסה זו קבע ביהמ"ש העליון שתוכנית ההתנתקות של ממשלת שרון שפיטה. אחד משופטי ההרכב, אדמונד לוי, אף גרס בעמדת מיעוט שהיא לא חוקית. אילו נמצאו ארבעה שופטים שהיו תומכים בעמדתו, היינו תקועים עד עצם היום הזה בגיהינום העזתי, בניגוד לעמדת הכנסת ורוב הציבור. ברק פתח את שערי בג"ץ בפני כל דכפין וביטל את כל התנאים שנדרשו לזכות עמידה בפני בג"ץ. כך קרה שכל סוגיה, בכל תחומי החיים במדינת ישראל הגיעה לבג"ץ. בג"ץ הפך את עצמו לערכאת ערעור על החלטות הכנסת והממשלה.

בתקופת ברק אימץ ביהמ"ש העליון את הלכת "הסבירות" והרחיבה להיקף שאין דומה לו בעולם. למעשה נקבע ששיקול הדעת של השופטים נמצא מעל לשיקול הדעת של נבחרי הציבור. על כך אמר השופט אֵלון, "הלכת הסבירות קשה היא בעיניי, עם כל הכבוד - לא סבירה בעיניי", והשופט טל החרה החזיק אחריו, "אין פלא שקוראים לזה דיקטטורה שיפוטית". לא מפתיעה גם התבטאותו של השופט לנדוי בהקשר זה, "לעיתים נדמה שרוב השופטים בביהמ"ש העליון מעמידים את עצמם כשלטון חכמים. הם הוכשרו לשפוט ולא לשלוט. יש פה כרסום ברעיון של הפרלמנט כריבון. יש פה הצבה של ביהמ"ש מעל הפרלמנט". "פיראט שיפוטי" כינה המשפטן היהודי האמריקאי הנודע ריצ'רד פוזנר את אהרן ברק.

שיטת המשפט הישראלית שרבים מתפארים בה היא פטנט ישראלי ייחודי. אין דמוקרטיה בעולם ש"קנתה" את הסטארט־אפ הזה, כנראה בשל אותו עיוות היסודות של הדמוקרטיה המערבית. ביהמ"ש נוסח ברק יצר אוליגרכיה ליברלית, שאף כי מעולם לא נבחרה, מנהלת את ענייני המדינה. ברק הביא בתקופת נשיאותו למינוי 11 שופטים בצלמו ובדמותו, שהפכו עצמם לפוסקים אחרונים, ובהשראתם פועלות מערכות הפרקליטות והייעוץ המשפטי.

הכישלון הכפול של השמאל

מאז תקופת ברק פרשה הרשות השופטת את כנפיה והטילה צל ענק על הרשות המחוקקת והרשות המבצעת. ביהמ"ש העליון לבש צביון פוליטי מובהק ואיבד את אמונם של חלקים גדולים בציבור. עדיין לא מאוחר להחזיר את האיזון בין הרשויות, שחובה הייתה להחזירו זה מכבר. מוטב עכשיו מאשר לעולם לא.

זעקת האליטות - בתקשורת, באקדמיה, במגזר העסקי - נגד החזרת האיזון, כפי שהיה בימי ביהמ"ש הישן הטוב של ענקי המשפט, היא זעקה מופרכת. היא לא נועדה לשמור על הדמוקרטיה או על זכויות האדם. היא נועדה לשמר את ההפיכה המשטרית מבית היוצר של אהרן ברק. האליטות לא יוצאות מגדרן בגלל שליטה בבני אדם ללא זכות בחירה לשלטון המרכזי - קרוב ל־40 אחוז מתושבי ירושלים אינם אזרחי ישראל, ומהסיפוח שהולך והופך אותנו למדינת אפרטהייד דו־לאומית.

קשה להפריז בעליבותן של מפלגות המרכז־השמאל. בזו אחר זו, שלוש מערכות בחירות, הן עוסקות באישיותו של נתניהו ומתעלמות ממדיניותו האסונית. וכאשר הן נכשלות, שוב ושוב, הן משליכות יהבן על הפרקליטות ועל בג"ץ, שיתקנו את כישלונן בקלפי. מפלגות אלה חייבות להעלות על סדר יומן את הנושאים הקיומיים - הצלת ישראל כמדינת היהודים והצלת ירושלים כבירה יהודית. עליהן להיאבק נגד ברית נתניהו־סינוואר, שנועדה לאפשר לישראל לספח את הגדה על תושביה.

על זה תהיה תפארתכן, ולא על שוועתכן חסרת השחר על "קץ הדמוקרטיה".