המשפט והפוליטיקה בישראל נמצאים זה מכבר במגמת התנגשות חזיתית. הרשות השופטת מבקשת לרסן את פעולת הרשויות האחרות, המבצעת והמחוקקת, מתוך אחריותה לשמירה על שלטון החוק. מנגד, הרשויות האחרות מבקשות להשתחרר מהרסן, בטענה שהן נבחרות וייצוגיות ולכן מבטאות את רצון העם בדרך דמוקרטית.
פסיקת בג"ץ משלשום היא ציון דרך נוסף ודרמטי במאבק בין הרשויות. הנושא הקונקרטי שנדון הוא בגדר אורווה שהסוסים ברחו ממנה: העותרים ביקשו לבטל תיקוני חקיקה שנועדו לדחות את פיזור הכנסת, שמאז כבר הוחלפה באחרת, ולהגדיל את תקציב המדינה בהוראת שעה. אבל, מה שמתחזה להיות אטריות שחוממו ופג טעמן, הוא למעשה פסק דין מהחשובים שניתנו אי פעם בישראל.
השאלה המשפטית היא האם יש לבג"ץ סמכות לבטל חוק שחוקק כ"חוק יסוד". כידוע, בג"ץ יכול – ועושה זאת במשורה – לבצע ביקורת שיפוטית ולהכריז על בטלות חוק רגיל בהיותו סותר חוק יסוד ואינו עומד בתנאים שונים הקבועים בחוק היסוד. ואולם, עד היום, בג"ץ לא פסל מעולם חוק יסוד. וטעם לדבר: לא ברור מהיכן יכולים השופטים לשאוב את מקור הסמכות שיאפשר להם ביטול של חוקי יסוד, באשר הללו עומדים בראש ההיררכיה הנורמטיבית. יש המצביעים על קיומן של נורמות־על, שמרחפות מעל כל המערכת הנורמטיבית הישראלית, כגון: "משפט טבעי", "משפט בינלאומי" או מגילת העצמאות, ואפשר, לכאורה, לבטל מכוחן אפילו חוקי יסוד. אבל השיטה הקיימת לא קבעה מעולם כי אלו אכן נורמות־על שחוקי היסוד אינם יכולים לסתור אותן.
כיוון שכך הכנסת פיתחה שיטה לעקיפת הביקורת השיפוטית: היא מכתירה חוקים כ"חוקי יסוד" ובכך היא מבקשת להבטיח כי בנושאים אלו המילה האחרונה תהיה שלה. שופטי הרוב, ובראשם הנשיאה, יוצאים נגד הפרקטיקה הזאת. הם קובעים כי במקום שבו התוכן של החוק איננו ראוי להיות מוכתר כחוק יסוד – החוק חשוף לביקורת שיפוטית. במקרה הנדון ברור שתיקוני החקיקה היו בגדר הוראות שעה לצרכים פוליטיים, שמקומם לא יכירם בחוקת המדינה. לכן זהו ניצול לרעה של סמכות הכנסת כרשות מכוננת.
קשה שלא לקבל את עמדת שופטי הרוב כאשר בוחנים את העמדה המהותית והעניינית: מדובר בהזנייה של החוקה הישראלית לצרכים פוליטיים חולפים, עניין שיש להתנגד לו בכל תוקף. על בג"ץ לשים סכר לכך. בו בזמן קשה שלא לקבל את עמדת שופטי המיעוט כאשר בוחנים את הסוגיה מנקודת הראות של הפרדת רשויות: מדובר במהלך שעלול להוביל ליצירת סמכות שיפוטית, יש מאין, שמשנה את כללי המשחק.
חקיקת הכנסת, שעושה שימוש לרעה בסמכותה, ותגובת בג"ץ, שפותחת פתח לביקורת שיפוטית של חוקי יסוד, מפלרטטות עם הכפתור האדום של מלחמת הרשויות בישראל. מה שלא היה עולה על הדעת בעבר – קריאה מפורשת של נבחרי ציבור שלא להישמע להוראות בג"ץ – הפך למציאות. הקרעים הניכרים ברקמת הקיום הדמוקרטית שלנו הולכים ומתרחבים.
למחלוקת בין שופטי בג"ץ אין תשובה נכונה. עצם העמדת הנושא לדיון משפטי היא הרת אסון ועלולה למוטט עלינו את קירות הבית הדמוקרטי. הפתרון חייב לבוא מהתעשתות של המערכת הפוליטית, שנדרשת לחוקק "חוק יסוד: חקיקה" שיקבע את כללי המשחק המחייבים וישריין אותם, כך שרק רוב ניכר של חברי כנסת יוכל לשנותם. בחוק היסוד ייקבעו סמכויות הכנסת – למשל, מהו חוק יסוד וכיצד יחוקק, וסמכויות בג"ץ – למשל, מתי ואיך ניתן לבצע ביקורת שיפוטית ומהן המגבלות לכך.
החברה השסועה שלנו מתנהלת, מנקודת ראות משטרית, על פני חולות נודדים. היא זקוקה בדחיפות ליתד חוקתי שלא יכריע במחלוקת הישראלית – אך יבהיר כיצד יש לנהל אותה.
ידידיה שטרן הוא נשיא המכון למדיניות העם היהודי ופרופ' למשפטים באוניברסיטת בר־אילן.
